Der Bundesgerichtshof hat in einer neueren Entscheidung entschieden, dass Geschäftsführer einer GmbH sich durch Verletzung bestimmter Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Untreue gemäß § 266 StGB strafbar machen können. Nimmt der Geschäftsführer zum Beispiel Änderungen von Verträgen des von ihm geführten Unternehmens mit Dritten vor und verstößt er dadurch gegen einen in der Geschäftsordnung der GmbH aufgestellten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie gegen das Verbot der Gewährung unberechtigter Vorteile an Dritte im Sinne des Public Corporate Governance Kodex, kann er sich dadurch wegen Untreue strafbar machen. Die Untreue gemäß § 266 Abs. 1 des Strafgesetzbuches sieht dafür eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe vor.
In dem entschiedenen Fall ging es um einen Geschäftsführer, der für die von ihm vertre-tene GmbH mit einem außenstehenden Unternehmen einen IT-Beratungsvertrag abgeschlossen hatte und diesen Dienstleistungsvertrag dann zum Zweck einer Vergütungserhöhung nach einiger Zeit abänderte. Dies tat er, obwohl keine Veränderung der Leistungsverpflichtungen des IT-Unternehmens vorgesehen war und der Dienstleister sämtliche Leistungen auch auf der Grundlage des bisherigen Vertrages hätte erbringen müssen. Darüber hinaus vereinbarte der Geschäftsführer mit dem Betriebsratsvorsitzenden eine höhere Vergütung als das Betriebsverfassungsgesetz vorsieht. Nach dem Gesellschaftsvertrag war die Geschäftsführung dem Unternehmensinteresse verpflichtet und die GmbH so zu führen, dass die geltenden Gesetze, eine Geschäftsordnung, der jeweilige Wirtschaftsplan und der Gesellschaftsvertrag erfüllt werden. Darüber hinaus war die Einhaltung des Public Corporate Governance Kodex vorgegeben. Darin ist vorgesehen, dass Dritten keine ungerechtfertigten Vorteile gewährt werden dürfen.
Der Bundesgerichtshof entschied, dass in dieser Konstellation ein Geschäftsführer seine Pflicht zur ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführung verletze, wenn er einen Mitarbeiter nur aufgrund seiner Stellung als Betriebsratsvorsitzenden und somit unter bewusstem Bruch des betriebsverfassungsrechtlichen Begünstigungsverbotes in eine höhere Entgeltgruppe einordne, da der Gesellschaft für die Zahlung der überhöhten Vergütung, auf die kein gesetzlicher Anspruch besteht, kein wirtschaftlicher Gegenwert zufließe. Dadurch werde der Tatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 des Strafgesetzbuches erfüllt. Zwar sei das Betriebsverfassungsgesetz grundsätzlich nicht auf den Schutz des Vermögens der Gesellschaft ausgerichtet, was grundsätzlich eine Voraussetzung für eine Un-treue im Sinne des § 266 Abs. 1 des Strafgesetzbuches ist. Hier sei dies aber anders zu beurteilen, da in dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft ausdrücklich die Verfolgung der Unternehmensinteressen und nach der Beschlusslage die Geltung des Corporate Governance Kodex vorgesehen sei. Wenn der Geschäftsführer, ohne gesetzlich hierzu verpflichtet zu sein, dann eine höhere Vergütung gewähre, verstoße er gegen den Gesellschaftsvertrag, der in diesem Fall aufgrund der Bezugnahme auf den Public Corporate Governance Kodex und die Geschäftsordnung auch dem Schutz des Vermögens des Unternehmens diene. Dann sei ausnahmsweise eine Verletzung der sogenannten Vermögensbetreuungspflicht gegeben, auch wenn das Betriebsverfassungsgesetz grundsätzlich nicht auf den Schutz des Unternehmensvermögens ausgerichtet sei.
Der Bundesgerichtshof hat dadurch letztlich einen Trick angewendet, um einerseits durch dieses Urteil nicht seiner eigenen Rechtsprechung zu widersprechen und andererseits die Strafbarkeit des Geschäftsführerverhaltens feststellen zu können. Denn grundsätzlich setzt der Bundesgerichtshof für eine Untreue voraus, dass die verletzte Vorschrift auf den Schutz des Vermögens des Unternehmens ausgerichtet sein muss, was für das Betriebsverfassungsgesetz grundsätzlich nicht gilt. Wenn aber der Gesellschaftsvertrag Zahlungen verbiete, die das Betriebsverfassungsgesetz nicht vorsehe, dann werde letztlich nicht nur das Betriebsverfassungsgesetz, sondern auch der Gesellschaftsvertrag verletzt und ausnahmsweise doch eine Vermögensbetreuungspflichtverletzung anzunehmen.
Im Ergebnis muss diese Entscheidung Geschäftsführer bei der Neuverhandlung von Verträgen und Gewährung von Zuwendungen insbesondere an Betriebsratsmitglieder aufhorchen lassen. Denn wenn im Gesellschaftsvertrag eine vergleichbare Regelung enthalten ist, sollten sich Geschäftsführer zunächst immer der sachlichen Begründung für eine entsprechende Entgelterhöhung versichern und diese vorsorglich auch nachweisbar dokumentieren, um gegebenfalls später dem Vorwurf eines strafrechtlich relevanten Verhaltens entgegentreten zu können.