Darlehen oder Beteiligung? Das ist hier die Frage!

– Potentielle Unwirksamkeit von Klauseln bei stillen Beteiligungen –

Im Bereich der Unternehmensfinanzierung gibt es unzählige Vertragsgestaltungen, die sich u.a. dadurch unterscheiden, ob Eigenkapital, Fremdkapital oder eine Mischform, das sog. Mezzanine-Kapital (italienisch mezzo „halb“) zur Verfügung gestellt werden soll. Während Fremdkapital häufig in Form von Darlehen gewährt wird, erfolgt die Zuführung von Eigenkapital in Form von Einlagen. Schon seit einiger Zeit bedienen sich Investoren auch des Vehikels der sog. stillen Beteiligung, um einem Unternehmen frisches Kapital zur Verfügung zu stellen.

Die fraglichen Verträge werden i.d.R. von den Investoren vorgegeben und enthalten häufig Klauseln, die dem Investor einerseits einen möglichst hohen Gewinn sichern (Fixum oder Basiszins, Bonus oder variabler Zins, Exit-Kicker, Wertzuwachspauschale etc.), andererseits einen Verlust im Falle einer Krise des finanzierenden Unternehmens in Grenzen halten sollen (Qualifizierung als Insolvenzforderung, Bestimmungen zur Rangfolge der Rückführung, Ausschluss einer Verlustbeteiligung etc.).

Insbesondere in Fällen, in denen eine Verlustbeteiligung des Investors ausgeschlossen ist, stellt sich die Frage, ob in dem Vertrag tatsächlich „auch das drin ist, was drauf steht“. Der Jurist behandelt diese Frage unter dem Stichwort „falsa demonstratio non nocet“ (lateinisch „eine falsche Bezeichnung schadet nicht“), wonach das Wesen eines Vertrages sich nicht danach beurteilt, wie er von den Vertragsparteien bezeichnet wurde, sondern welchen Inhalt er hat.

Ist ein Vertrag über eine Unternehmensfinanzierung daher mit „stille Beteiligung“ überschrieben, bedeutet dies daher nicht zwangsläufig, dass tatsächlich eine stille Beteiligung gegeben ist. Ist nämlich eine Verlustbeteiligung vertraglich ausgeschlossen, liegt im Ergebnis nichts anderes als eine Kapitalgewährung gegen Entgelt (Zins) vor. Dies ist zwar auch bei vielen Gestaltungen einer stillen Gesellschaft der Fall. Vor allem ist die Kapitalgewährung gegen Entgelt aber Wesensmerkmal des Darlehensvertrages, der als Unterfall das sog. partiarische Darlehen kennt, bei dem die Höhe des Entgelts vom Erfolg des finanzierten Unternehmens abhängt. Für die Abgrenzung eines partiarischen Darlehens von einer typisch stillen Beteiligung ist entscheidend, ob die Vertragsparteien sich mittels des Vertrages zum Erreichen eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben oder ob die Parteien ohne jeden gemeinsamen Zweck ihre Eigeninteressen verfolgen. Diese Frage kann dabei nicht pauschal, sondern immer nur im Einzelfall beantwortet werden.

Umstände, die für ein partiarisches Darlehen sprechen, obwohl der Vertrag als stille Beteiligung bezeichnet ist, sind u.a.: Bezugsgröße für Vergütung ist die Beteiligungssumme und nicht der Unternehmensgewinn; Einordnung des Rückzahlungsanspruchs als normale Insolvenzforderung; Stellung von Sicherheiten; Außerplanmäßige Tilgungen; Zweck auf kurzfristige Kapitalüberlassung gerichtet.

Die Abgrenzung zwischen partiarischem Darlehen und stiller Beteiligung hat auch nicht nur akademischen Wert. Dies ergibt sich daraus, dass für die Regelungen eines Gesellschaftsvertrages ganz andere Rahmenbedingungen gelten, als für Darlehensverträge. So findet insbesondere das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nur auf Darlehensverträge und nicht auf Gesellschaftsverträge Anwendung. Ferner kann ein sehr hohes Entgelt für die Kapitalüberlassung in Darlehensverträgen wucherisch und damit sittenwidrig sein, während dies bei Gesellschaftsverträgen i.d.R. nicht in Betracht kommt. Die Einordnung eines Vertrages als partiarisches Darlehen statt als stille Beteiligung kann daher im Einzelfall darüber entscheiden, ob Klauseln über den Zins, Exit-Kicker, Wertzuwachspauschale o.ä. wirksam sind oder nicht. In einem von uns geprüften Fall stellte sich eine nach dem Vertrag mögliche Situation so dar, dass das finanzierte Unternehmen einen Exit-Kicker, ein Agio und einen Bereitstellungszins auch ohne einen Abruf der bereit gestellten Mittel zu zahlen hatte, so dass vieles für die Annahme von Wucher bzw. Sittenwidrigkeit der entsprechenden Klauseln sprach.

In vergleichbaren Fällen sollten Unternehmen daher ihre Finanzierungsverträge von einem im Gesellschafts- und Bankrecht versierten Berater prüfen lassen, zumal Geschäftsleiter sich gegenüber dem eigenen Unternehmen potentiell haftbar machen, wenn sie Zahlungen auf unwirksame Verträge leisten. Dies gilt natürlich ebenso im Vorfeld einer geplanten Finanzierung vor Vertragsabschluss, um Rechtsunsicherheit zu vermeiden.

  • Kay Koeppen

    Kay U. Koeppen, LL.M.

    • Rechtsanwalt
    • Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
    • Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht