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13.03.2009

„Aus Alt mach Neu“ – Der insolvenzrechtliche Überschuldungsbegriff



I. Ausgangslage

Seit langer Zeit kennt das Insolvenz¬recht im Grunde zwei Insolvenz-Tatbestände.

Zum einen handelt es sich dabei um die Situation der (drohenden) Zahlungsunfä-higkeit. Die Feststellung dieses Insolvenzgrundes begegnet in der Regel keinen besonderen Schwierigkeiten, da sich die Liquidität in den meisten Fällen ganz zwanglos aus den Zahlen der betroffenen Gesellschaft er¬gibt.

Ganz anders verhält es sich mit dem Tatbestand der Überschuldung. Dass dieser in der Vergangenheit immer wie¬der Ziel gesetzgeberischer Reformüber¬legungen war, macht deutlich, dass hier schon in struktureller Hinsicht wesent¬liche Unterschiede zur Zahlungsunfä-higkeit bestehen. Denn bei der Über¬schuldung handelt es sich um eine hi¬storische Entwicklung, ein rechtliches Konstrukt, welches sich im Zuge der Fortentwicklung des kaufmännischen und rechtlichen Denkens herausgebildet hat.


II. Frühere Situation

In der Konkursordnung war der Begriff der Überschuldung nicht positiv gere¬gelt, jedoch im deutschen Recht allge¬mein vorausgesetzt. Im Ergebnis herrschte Einigkeit darüber, dass eine bilanzielle Erfassung der Unternehmenssituation zu erfolgen hatte. Die näheren Voraussetzun-gen waren jedoch umstritten, bis sich ab dem Jahre 1978 ein neuartiger zweistufiger Überschuldungstatbestand bildete.

Eine Überschuldung der Gesellschaft lag nach diesem grundsätzlich nur dann vor, wenn das Vermögen der Gesell¬schaft bei Ansatz von Liquidations¬werten die bestehenden Verbindlich-keiten nicht deckte (rechnerische Über¬schuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft mit-telfristig nicht zur Fort¬führung des Unternehmens ausreichte (Überlebens- und Fortfüh-rungsprogno¬se). Im Ergebnis standen sich bilanzielle (rechnerische) Überschuldung und Fort-führungsprognose somit als zwei selb¬ständig zu fordernde Voraussetzungen gegenüber.

Im Jahr 1999 kam es dann zu einem wesentlichen Systemwechsel innerhalb des Überschuldungstatbestandes. Nach wie vor kam es auf die rechnerische Überschuldung der Gesellschaft an. Die Fortführungsprognose als weiteres Merkmal wurde de facto jedoch abge¬schafft. Lediglich für die Frage der überschuldungsbilanziellen Bewertung war die Fortführungsprognose noch von Relevanz. So waren im Rahmen der Überschuldungsbilanz Fortführungs¬werte anzusetzen, wenn die Fortfüh¬rung des Unternehmens „nach den Um-ständen überwiegend wahrscheinlich“ war („going concern“).


III. Änderung durch das Finanz¬marktstabilisierungsgesetz

Aufgrund der Turbulenzen an den Fi¬nanzmärkten im Jahre 2008 sah sich die Bundesregierung gezwungen, bin¬nen kürzester Zeit ein umfangreiches Maßnahmenpaket zu schnüren. So ent-stand das Finanzmarktstabilisierungs¬gesetz (FMStG), welches als Eilgesetz am 17.10.2008 im Bundesgesetzblatt verkündet wurde. In der Öffentlichkeit bekannt geworden ist dabei im Wesent¬lichen der Rettungsfonds „SoFFin“.

Von der Öffentlichkeit erstaunlicher¬weise weitestgehend unbemerkt blieb im Rahmen des FMStG die Änderung des § 19 Abs. 2 Insolvenzordnung (InsO) (Überschuldung). Dass dieser Umstand nicht mehr in den öffentlichen Fokus gerückt ist, dürfte sich wohl aus der (noch) bestehenden Fokussierung auf den Bankenbereich ergeben. Die Ände¬rung der InsO betrifft jedoch nicht nur die Banken, sondern alle Adressaten der InsO. Sie ist zunächst befristet bis zum 31.12.2010.

Überschuldung liegt nunmehr vor, wenn das Vermögen des Schuldners die beste¬henden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Um¬ständen überwiegend wahrscheinlich.

Für diese Wahrscheinlichkeit ist eine Prognoserechnung erforderlich, die eine nach betriebswirtschaftlichen Grund¬sätzen durchzuführende Ertrags- und Finanzplanung erfordert und auf einem plausiblen und aussagekräftigen Unter¬nehmenskonzept beruht. In diesem Fall ist die Geschäftsführung trotz rechne¬rischer Überschuldung nicht verpflichtet, Insolvenzantrag zu stellen. Die Neuregelung hat somit immense Aus¬wirkungen auf eine etwaige Insolvenz-verschleppung sowie Haftung der Ge¬schäftsführung. Die Bundesregierung sah sich zu dieser Maßnahme gezwun¬gen, da die gegenwärtige Finanzkrise zu erheblichen Wertverlusten insbeson¬dere bei Aktien und Immobilien geführt hat. Durch die gesetzliche Neuregelung soll somit das ökonomisch völlig unbe¬friedigende Ergebnis vermieden wer¬den, dass auch Unter-nehmen, bei denen die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie weiter erfolgreich am Markt operieren können, zwingend ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen ha¬ben. Der Gesetzgeber beabsichtigte fer¬ner, mit dem neuen § 19 Abs. 2 InsO wieder an den sog. zweistufigen Überschuldungsbegriff anzuknüpfen. Aus diesem Grunde gilt derzeit wieder - je-denfalls bis zum 31.12.2010 - die oben beschriebene Rechtslage vor 1999.

Im Rahmen der rechtlichen Überschuldung stehen somit das prognostische Element (Fortfüh-rungsprognose) und das exekutorische Element (Bewertung des Schuldnervermögens nach Liquidationswerten) wieder gleichwertig ne¬beneinander.


IV. Zusammenfassung
Das FMStG vom 17.10.2008 hat - neben der Errichtung eines Sonderfonds (SoF¬Fin) - eine gravierende Änderung der Insolvenzordnung bewirkt. Es besteht - befristet bis zum 31.12.2010 - keine Insolvenzantragspflicht, wenn lediglich rechnerische Überschuldung vor-liegt, die Fortführung aber wahrscheinlich ist. Diese Neuregelung sorgt für erhebliche Er-leichterungen bei solchen Unterneh¬men, die aufgrund der momentanen konjunkturellen Entwicklung derzeit ein negatives Eigenkapital aufweisen. Die Geschäftsführer solcher Un-terneh¬men sind daher nicht verpflichtet, bin¬nen 3 Wochen Insolvenzantrag zu stel¬len, wenn für das Unternehmen eine positive Fortführungsprognose besteht.

In nicht wenigen Fällen dürfte somit Beratungsbedarf bestehen, ob eine der¬artige positive Prognose attestiert werden kann.

Kay U. Koeppen, LL.M.


 



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