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13.03.2009

Bundesgerichtshof lockert seine Recht¬sprechung zum Tochter-Mutter-Darlehen und zum Cash-Pooling




In der Vergangenheit war es in Recht¬sprechung und Literatur umstritten, ob Tochtergesellschaften berechtigt waren, ihrer Mutter-Gesellschaft auf ungesi¬cherter Basis Liquidität zur Verfügung zu stellen. Dies konnte in Form von (langfristigen) Darlehen oder in Form von (kurzfristigen) Ausgleichszahlun¬gen im Rahmen des Cash-Pooling sein.
Die Tendenz in der Rechtsprechung ging dahin, in derartigen Kreditgewährungen eine (verdeckte) Rückgewähr der Einla¬ge (§§ 30 Gesetz betreffend die Gesell¬schaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 57 Aktiengesellschaft (AktG)) zu sehen oder eine zum Ausgleich verpflichtende nachteilige Maßnahme im Sinne der §§ 311, 317 AktG. Zur Be-gründung wurde regelmäßig angeführt, dass die Kreditgewährung nicht zum Geschäftsgegenstand der Tochtergesell¬schaft gehört und ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter keine ungesicherten Kredite vergeben hätte, wenn es sich bei dem Kreditnehmer nicht um die eigene Muttergesellschaft gehandelt hätte.
Diese Auffassung war seit jeher in der Literatur umstritten. Die Vertreter der sogenannten bilanziellen Betrachtungs¬weise wandten gegen die vorbezeichne¬te Argumentation ein, dass die Gewäh¬rung eines Darlehens an die Mutterge¬sellschaft oder den Gesellschafter bilanziell lediglich ein Aktivtausch sei (Aus¬tausch von Liquidität gegen eine Forde¬rung), mithin also keine verdeckte Ein¬lagerückgewähr darstelle.

Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Re¬form des GmbH-Rechts durch das Mo-MiG (in Kraft getreten am 01.11.08) für die GmbH klargestellt, dass eine Einlagenrückgewähr nicht vorliegt bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch ge¬gen die Muttergesellschaft oder den Ge¬sellschafter gedeckt sind (§ 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F.). Der Gesetzgeber begreift dies in der Begründung zum Regierungsentwurf nicht als konstitutive Neuregelung, sondern als lediglich klarstellende Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise. Eine vergleichbare Vorschrift war auch in das Aktienrecht aufgenommen worden (§ 57 Abs. 1 Satz 3 AktG). Der Gesetzgeber hat sich also den Kritikern der strengeren Auffassung in der Rechtsprechung angeschlossen.
Mit Spannung war nun erwartet wor¬den, ob und inwieweit der Bundesge¬richtshof (BGH) seine bisherige Auffas¬sung aufgibt. Hierzu hatte der BGH sehr kurzfristig nach dem Inkrafttreten des MoMiG Gelegenheit.
In seinem Urteil vom 01.12.08 hat der 2. Zivilsenat des BGH die Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise nachvoll¬zogen und übernommen. Die Gewäh¬rung ungesicherter Darlehen durch eine GmbH oder eine AktG an ihre Mutterge¬sellschaft oder an ihren Gesellschafter stellt nicht eo ipso eine verdeckte Einla¬gerückgewähr oder eine Vermögensge¬fährdung im Sinne der §§ 311, 317 AktG dar. Dies gilt dann nicht, wenn im Zeit¬punkt der Hingabe des Darlehens der Rückgewähranspruch vollwertig ist.

Allerdings stellt der BGH strenge An¬forderungen an die Prüfungspfichten des Vorstandes/der Geschäftsführung. Vor Abschluss des Darlehensvertrages muss der Vorstand „eine vernünftige kaufmännische Beurteilung“ vorneh¬men, wie sie auch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der Bilanzierung maßgeb¬lich ist. Wenn es dann später wider Er¬warten doch zu einem Forderungsaus¬fall kommt, handelt es sich nicht um ein nachteiliges Geschäft und der Vorstand ist exkulpiert.
Allerdings ist der Vorstand/Geschäfts¬führer nicht nur im Vorhinein, d.h. vor Ausreichung des Darlehens, zur Prü¬fung verpflichtet. Vielmehr ist er verpflichtet, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich andeutende Bonitätsverschlechte¬rung mit einer Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren. Hierzu kann die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder „Frühwarnsystems“ zwischen Mutter-und Tochtergesellschaft erforderlich sein. Die Unterlassung solcher Maßnah¬men kann Schadenersatzansprüche auslösen, und zwar sowohl unter dem Gesichtspunkt des Nachteilsausgleichs (§§ 311, 317, 318 AktG) als auch unter dem Gesichtspunkt der Pflichtverletzung (§§ 93 Abs. 2 AktG).
Es ist für die Praxis zweifelhaft, ob der Vorstand/Geschäftsführer einer Toch¬tergesellschaft in der Lage ist, bei seiner Muttergesellschaft durchzusetzen, dass die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder Frühwarnsystems bezüg¬lich Bonitätsverschlechterungen erfolgt. Hier ist wahrscheinlich noch viel Auf¬bauarbeit im Rahmen der Corporate Go-vernance erforderlich.

Dr. Jochen Berninghaus


 



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