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04.03.2008

Aktuelle Entscheidungen zum Baurecht



1. Umsatzsteuer auf Vergütung nach Kündigung?

Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag „frei“, also gemäß § 649 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), behält der Auftragnehmer grundsätzlich den Anspruch auf die gesamte, vereinbarte Vergü-tung. Anspruchsmindernd muss er sich entgegenhalten lassen, was er durch die Kündigung er-spart und was er durch den Wegfall des Auftrages anderweitig erwirbt. Die Frage, ob im Rahmen einer solchen Abrechnung Umsatzsteuer auf die Teilvergütung für die nicht (mehr) erbrachten Leistungen anfällt, hat der Bundesgerichtshof (BGH) jetzt erneut entschieden.

Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer nach freier Kündigung eines Bauvertrags sei das (an-teilige) Entgelt für die erbrachten Leistungen. Soweit die Vergütung nicht auf schon erbrachte Leis-tungsteile entfalle, sei sie keine Gegenleistung im umsatzsteuerrechtlichen Sinne, sondern habe Entschädigungscharakter und scheide als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer aus. Auch aus der Einheitlichkeit des Vergütungsanspruchs nach freier Kündigung lasse sich nicht herleiten, dass ein solcher Anspruch in vollem Umfang eine Gegenleistung für das bis zur Kündigung erstellte Teilwerk sei. Das ergebe sich schon daraus, dass bei Kündigung vor Ausführungsbeginn keine Um-satzsteuer verlangt werden könne, weil es sich insgesamt um eine Entschädigung handele. Der Charakter der Entschädigung werde nicht dadurch berührt, dass diese nur anteilig berechnet wer-de.

Die Entscheidung verdient deshalb Beachtung, weil der BGH in früheren Entscheidungen auf die Notwendigkeit hingewiesen hatte, die Frage der Umsatzsteuerpflicht dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorzulegen, denn es gehe, so der BGH, auch um die gemeinschaftsrechtliche Auslegung der 6. Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Um-satzsteuer 77/388/EWG. Zwischenzeitlich hatte der EuGH Gelegenheit, das richtige Verständnis der 6. Umsatzsteuerrichtlinie ausreichend zu klären.

2. §§ 648, 648a BGB: Muss auch die „öffentliche Hand“ Sicherheit leisten?

Gemäß § 648a Abs. 6 Nr. 1 BGB muss der Auftraggeber keine Sicherheit leisten, wenn er eine ju-ristische Person des öffentlichen Rechts ist. Dieses Privileg kommt nach einem Urteil des OLG Jena juristischen Personen des Privatrechts nicht zugute, und zwar auch dann nicht, wenn sie voll-ständig von öffentlich- rechtlichen Körperschaften beherrscht werden. Nach Auffassung des OLG Jena kann der Auftragnehmer auch von einem "öffentlich beherrschten" Auftraggeber eine Sicherheit gemäß § 648a BGB verlangen. Auf die Ausnahmevorschrift des § 648a Abs. 6 Nr. 1 BGB könne sich der Auftraggeber nicht berufen. Eine direkte Anwendung der Vorschrift scheide nach dem klaren Wortlaut aus. Auch eine analoge Anwendung komme nicht in Betracht. Denn nach den Gesetzgebungsmaterialien habe der Gesetzgeber darauf abgestellt, dass bei einer juristischen Per-son des öffentlichen Rechts ein Insolvenzrisiko nicht bestehe. Zwar habe im Gesetzgebungsverfah-ren der Bundesrat vorgeschlagen, die Vorschrift auch auf "öffentlich beherrschte" Unternehmen in der Rechtsform des privaten Rechts zu erstrecken, weil für diese Unternehmen eine Insolvenz zwar nicht rechtlich, aber doch de facto ausgeschlossen werden könne. Der Gesetzgeber sei dieser Anre-gung jedoch bewusst nicht gefolgt.

§ 648 BGB, der dem Auftragnehmer den Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersiche-rungshypothek einräumt, enthält im Gegensatz zu § 648a BGB keine Ausnahmevorschrift für öffentlich-rechtliche Auftraggeber. Hierin sieht das OLG Zweibrücken eine planwidrige Regelungslü-cke. Wegen vergleichbarer Interessenlage müsse bei öffentlichen Auftraggebern § 648 BGB dahin eingeschränkt werden, dass § 648a Abs. 6 Nr. 1 BGB analog anzuwenden sei. Ein Anspruch aus § 648 BGB scheide daher gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber aus. (Markus Sträter)


 



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