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08.02.2010

Was ist „unverzüglich“ im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB? Der ewige Streit hat ein Ende

EuGH stellt das Kriterium der Unverzüglichkeit auf das Abstellgleis; Urteil vom 28.01.2010 - Rs. C-406/08 -

Dem EuGH legte in einem Nachprüfungsverfahren das nationale Gericht unter anderem die Frage zur Entscheidung vor, in welcher Weise ein nationales Gericht eine Vorschrift anzuwenden hat, wonach das Gerichtsverfahren zur Nachprüfung von Vergabeverstößen unverzüglich einzuleiten ist. Der Entscheidung lag eine Ausschreibung des öffentlichen Gesundheitsdienstes im Vereinigten Königreich über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Lieferung von Arzneimitteln im Nichtoffenen Vergabeverfahren zu Grunde. Ähnlich wie in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB beinhaltet auch das nationale Vergaberecht des Vereinigten Königreiches die Notwendigkeit der unverzüglichen Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.
Der EuGH wies auf die Sicherstellungsfunktion der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG hin, bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens Möglichkeiten einer wirksamen Nachprüfung zu gewährleisten, um die tatsächliche Anwendung der Richtlinien über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge sicherzustellen. Problematisch ist jedoch, dass diese Richtlinie keine Fristenregelung in Bezug auf Nachprüfungsverfahren enthält, sodass es Sache des nationalen Gesetzgebers ist, Bestimmungen hierzu zu erlassen.
In vielen nationalen vergaberechtlichen Vorschriften – so auch in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB – wurde zur Beschleunigung der Vergabe- und der –nachprüfungsverfahren das Tatbestandsmerkmal der „Unverzüglichkeit“ aufgenommen. Da es sich hierbei um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, entwickelte sich hierzu ein bunter Strauß an Entscheidungen in der Rechtsprechung, wonach in einer Spanne von 2 bis 14 Tagen noch das Tatbestandsmerkmal der „Unverzüglichkeit“ erfüllt sein kann.
Der EuGH entschied nun, dass die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG einer nationalen Bestimmung entgegen steht, auf deren Grundlage ein nationales Gericht einen Nachprüfungsantrag in Anwendung des nach Ermessen beurteilten Kriteriums der „Unverzüglichkeit“ der Verfahrenseinleitung wegen Fristversäumnis zurückweisen kann.

Begründet hat der EuGH seine Entscheidung mit dem Erfordernis der Rechtssicherheit. Zu diesem Zweck – so der EuGH - müssen die Mitgliedstaaten eine Fristenregelung schaffen, die hinreichend genau, klar und vorhersehbar ist, damit der Einzelne seine Rechte und Pflichten kennen kann.
Der EuGH erklärt damit eine wesentliche Weiche auch des deutschen Nachprüfungsverfahrens für unwirksam. Die Anknüpfung daran, ob eine Rüge - grundsätzlich zwingende Voraussetzung eines Nachprüfungsverfahrens - nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unverzüglich erfolgt ist, verstößt also gegen die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG.
Abzuwarten ist, wie schnell der Gesetzgeber den Schwebezustand beseitigt und wie Vergabekammern und Vergabesenate solange mit dem Schwebezustand umgehen.
(Guido Schwartz,
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht)


 



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